SCP 1178 - 2012 | El abogado de oficio debe de interponer los recursos que crea convenientes

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1178/2012

  Sucre, 6 de septiembre de 2012

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrada Relatora: Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi
  
Acción de libertad
Expediente:                2010-22764-46-AL

Departamento:           La Paz


En revisión la Resolución 9/2010 de 9 de noviembre, cursante de fs. 93 a 97, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Gladys Arcenia Rodríguez Torrez en representación sin mandato de Jaime Portugal Rodríguez contra Hernán Ivan Caprirolo Prado, Benigno Mejía Coppa, Rubén Víctor Mena Choquetaxi, Presidente y Vocales de la Sala de Apelación y Consulta del Tribunal Supremo de Justicia Militar (TSJM); y, Jorge Botello Monje, Raúl Rubín de Celis Vattuone, Remberto Siles Vásquez, Vladivostok Menacho Aguirre y Víctor Mancilla Montaño, Presidente y Vocales de la Sala de Casación y Única Instancia del TSJM.


I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA


I.1. Contenido de la demanda


Por memorial presentado el 8 de noviembre de 2010, cursante de fs. 32 a 34 y vta., la accionante -por su representado- expone los siguientes extremos:


I.1.1.Hechos que motivan la acción


Su hijo -Jaime Portugal Rodríguez-, se encuentra detenido en celdas de la Policía Militar, cumpliendo un mandamiento de condena desde el 2 de octubre de 2009, mandamiento que resulta ser ilegal por cuanto en el curso del proceso penal militar se hubieran vulnerado sus derechos.


Tras dictarse la Sentencia 27/2007 de 10 de octubre, por la que se condena a su hijo a cumplir una sanción disciplinaria de treinta días de arresto, la misma fue apelada por la defensa, recurso que fue concedido por el presidente del Tribunal Permanente de Justicia Militar (TPJM), vulnerando el art. 196 del Código de Procedimiento Penal Militar (CPPM), puesto que la remisión de obrados a la sala de apelación y consulta, debió ser previa citación y emplazamiento de partes, hecho que no fue cumplido, por cuanto las partes no fueron citadas ni emplazadas con la concesión del recurso de apelación.


Remitido el expediente al TSJM, se radicó la causa por Auto de 6 de mayo de 2009, disposición con la que no fue notificado su hijo, vulnerándose procedimiento, posterior a ello se señaló audiencia pública para considerar la apelación, dicha determinación solo se habría notificado en estrados, violándose flagrantemente el Código de Procedimiento Penal Militar, puesto que no es admisible la notificación con los Autos de Vista en estrados, por el contrario dicha notificación debió ser personal.


Las vulneraciones en el proceso penal militar suman y siguen, pues la audiencia de consideración de la apelación se llevó adelante sin la presencia del procesado, pronunciándose el Auto de Vista 06/2009 de 22 de junio, que revocó la Sentencia, condenándolo a dos años de prisión militar, y pese a que no cursa notificación alguna a su hijo, menos al abogado defensor de oficio con dicho Auto de Vista, se procede a su ejecutoria, la que tampoco fue notificada a las partes devolviéndose el expediente al TPJM, instancia que emitió la providencia “cúmplase”, para posteriormente librar mandamiento de condena.


En la audiencia de fundamentación de apelación, el abogado defensor de oficio Edgar Orlando Navarro Oquendo, no hizo uso del recurso de casación, dejando en indefensión a su hijo, incurriendo en una actitud negligente pues no intervino de manera adecuada ni oportuna, porque en la esfera militar prima la consigna “es su orden”.


En la legislación militar, el Auto Supremo de 22 de septiembre de 1987, estableció que la ley penal común es supletoria de la ley militar, en los casos no previstos en su procedimiento, consiguientemente las autoridades militares han vulnerado el art. 400 del Código Penal (CP) ordinario, pues al haber sido impugnada la sentencia por el mismo procesado hijo no podía ser modificada en su perjuicio.


Ante todas estas irregularidades, dedujeron recurso de revisión extraordinaria de Sentencia ante la sala de casación y única instancia, para que la máxima autoridad militar emita Auto Supremo anulando el proceso hasta el vicio mas antiguo. Siendo así que previo a emitirse la Resolución de revisión, tanto el fiscal militar como el auditor general, emitieron requerimiento y dictamen porque se declare la procedencia del recurso al existir razones legales, a objeto revisar la Resolución y porque en el proceso se han efectuado actos procesales contrarios a la norma procesal; sin embargo, la sala de casación y única instancia del TSJM apartándose del requerimiento y dictamen declaró improcedente el recurso de revisión extraordinario de Sentencia.


I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados


Señala como vulnerado el derecho al debido proceso, sin citar norma constitucional alguna.


I.1.3. Petitorio


Solicita se declare “procedente el recurso”, anulando el proceso penal militar hasta el vicio mas antiguo, se disponga la inmediata libertad del condenado, mas la reincorporación a su fuente de trabajo y el pago de todos sus haberes y beneficios que le fueron suspendidos.


I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías


Celebrada la audiencia pública el 9 de noviembre de 2010, según consta en el acta cursante de fs. 86 a 92, se produjeron los siguientes actuados:


I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción


La accionante por intermedio de su abogado ratificó el tenor íntegro de su demanda, agregando los siguientes fundamentos: a) Las vulneraciones que denuncia en la presente acción, han sido cometidas en la instancia de la apelación, Tribunal que instaló la audiencia de fundamentación del recurso sin la presencia del procesado y el fiscal militar, pese de no haber hecho reserva del recurso de apelación, requiere porque se condene a su hijo a 2 años de prisión militar; b) La condena que actualmente viene cumpliendo Jaime Portugal Rodríguez, es producto de un proceso lleno de irregularidades, pues tampoco fue notificado con el Auto de Vista que le impuso la pena, ni con la ejecutoria de la citada resolución; y, c) A tiempo de presentar el recurso de revisión de la Sentencia, tanto el fiscal militar como el auditor general advirtieron a la sala de casación y única instancia del TSJM, la existencia de las irregularidades denunciadas; sin embargo, dicho tribunal no considero dichos aspectos, inclinándose por la improcedencia del recurso.


I.2.2.Informe de las autoridades demandadas


Hernán Caprirolo Prado, Benigno Mejía Copa, Rubén Víctor Mena Choquetaxi, presidente y Vocales de la Sala de Apelación y Consulta del TSJM, por memorial que cursa de fs. 75 a 76, se apersonan y presentan informe escrito, alegando los siguientes fundamentos: 1) Hernán Caprirolo Prado y Benigno Mejía Copa fueron destinados al TSJM para ejercer funciones en la Sala de Apelaciones y Consulta en la gestión 2010, por ello las personas anteriormente referidas no debieron haber sido incluidas en la presente demanda, al no ser quienes emitieron el Auto de Vista de 22 de junio de 2009; 2) El único de los tres que intervino en el pronunciamiento del Auto de Vista impugnado por la accionante, fue Rubén Víctor Mena Choquetaxi, quien emitirá su informe conjuntamente los otros dos miembros que dictaron la resolución que supuestamente ha vulnerado derechos; 3) Los tres demandados se encuentran en la imposibilidad de emitir un informe pormenorizado, porque dos de ellos no fueron parte del Tribunal en la gestión 2009 y el tercero porque el expediente se encuentra en otra instancia; y, 4) Sin embargo conforme a los archivos de la institución, el Auto de Vista 6/2009, que modificó la pena impuesta de 30 días de arresto a 2 años de prisión militar, observó el procedimiento penal militar, por lo que solicitan se declare “improcedente” el recurso interpuesto.


José Gonzalo Valenzuela Terrazas y José Omar Ramallo Cáceres en mérito al Poder Especial, amplio y suficiente 282/2010 de 9 de noviembre, se apersonaron en representación de Jorge Botello Monje, Raúl Rubín de Celis Vattuone, Remberto Siles Vásquez, Viadivostok Menacho Aguirre y Víctor Mancilla Montaño, presidente y vocales de la sala de casación y única instancia del TSJM, en audiencia presentan informe oral sosteniendo: i) Sus representados, no fueron quienes emitieron el fallo que alegan como vulnerador de derechos, sino que son los actuales miembros de la sala de casación y única instancia del TSJM, consiguientemente la “recurrente” ha omitido “recurrir”, contra quienes dictaron la Sentencia así como el Auto de Vista; ii) El procesado evidentemente ha presentado un recurso extraordinario de revisión de sentencia, recurso que compete a la sala de casación, sin embargo omite señalar sobre cual de las causales previstas en el art. 236 del CPPM interponen el recurso extraordinario, por tanto el TSJM lo único que ha hecho en su sala de casación es declarar la inadmisibilidad del recurso; iii) Contra la resolución que rechaza la revisión extraordinaria de la Sentencia, se ha interpuesto el recurso de complementación y enmienda, que aun no ha sido resuelto existiendo en consecuencia un tramite pendiente en la sala de casación; iv) El representado de la accionante ha hecho uso erróneo de los recursos, pues al habérselo sancionado con la pena de prisión militar por dos años, conforme norma penal ordinaria aplicable por supletoriedad en la jurisdicción militar, debió haber solicitado el perdón judicial; y, v) Finalmente refirieron, que su representado no hizo valer sus derechos en el proceso penal militar, dejando precluir las instancias, existiendo una dejadez al no haber reclamado de forma oportuna las irregularidades que ahora pretende se consideren en la acción de libertad.


I.2.3. Resolución


La Jueza Segunda de Sentencia en suplencia legal del Juzgado Primero de Sentencia del Distrito Judicial -ahora departamento- de La Paz, constituida en Jueza de garantías, mediante Resolución 9/2010 de 9 de noviembre, cursante de fs. 93 a 97, denegó la tutela, con los siguientes argumentos: a) El hijo de la accionante tenia pleno conocimiento del proceso penal militar que se inició en su contra; b) La Ley de Organización Judicial (LOJ), puede ser aplicada por la justicia militar, en consecuencia al existir un requerimiento fiscal y un dictamen administrativo y pendiente por resolverse un recurso de complementación y enmienda, la autoridad superior militar deberá tener presente lo previsto por el art. 15 de la LOJ, revisando si ha existido vulneración de derechos y garantías en el desarrollo del proceso penal militar; c) En el caso en análisis existe ausencia de notificación al procesado con el Auto de Vista, así como de haberse llevado adelante la audiencia de fundamentación de apelación sin la presencia del procesado, ante dicho extremo debió declararse rebelde al mismo y designarse un defensor de oficio; y, d) Al estar pendiente una resolución de aclaración, complementación y enmienda en su calidad de Juez de garantías se inhibe de pronunciarse sobre el fondo de la acción de libertad.


I.3. Consideraciones de Sala


Por mandato de las normas previstas por el art. 20.I y II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, conformó la Sala Liquidadora Transitoria, posesionando a los Magistrados de la misma, el 15 de febrero de 2012, a objeto de la liquidación de las acciones tutelares ingresadas a los Tribunales de garantías hasta el 31 de diciembre de 2011, modificada por la Disposición Transitoria Segunda del Código Procesal Constitucional vigente desde el 6 de agosto de 2012. Con la referida competencia, se procedió al sorteo de la presente causa, dictándose Resolución dentro de plazo.


II. CONCLUSIONES


De la revisión y compulsa de los antecedentes se llega a las siguientes conclusiones:


II.1. Dentro del proceso penal militar seguido contra Jaime Portugal Rodríguez por la presunta comisión del delito de deserción, el 18 de junio de 2009, se llevo a cabo la audiencia pública de fundamentación de recurso de apelación de Sentencia, acto que conto con la presencia de los miembros del TSJM, el fiscal militar, el defensor de oficio del procesado, mas no del procesado. En la misma el abogado de oficio fundamentó el recurso, haciendo énfasis en la vulneración de derechos del procesado, y que incluso su defendido no fue notificado para la realización del acto, desconociendo su paradero (fs. 4 a 6).


II.2. Concluida la fundamentación del recurso, así como la intervención del fiscal militar, el TSJM emitió el Auto de Vista 06/2009 de 22 de junio, el cual en su parte resolutiva resuelve revocar la Sentencia 27/2007 en todas sus partes, imponiendo al procesado -Jaime Portugal Rodríguez-, la pena de dos años de prisión militar (fs. 7 y vta.), resolución que se encuentra ejecutoriada conforme se tiene del Auto de 22 de julio de la misma gestión (fs. 18).


II.3. Cursa requerimiento fiscal de 27 de agosto de 2010, por la cual el fiscal militar de la sala de casación y única instancia del TSJM, en mérito a que el procesado Jaime Portugal Rodríguez interpuso recurso extraordinario de revisión de sentencia, por ello solicitó al TSJM lo siguiente: “Esta fiscalía sin entrar en mayores consideraciones de orden legal REQUIERE (reitero) porque vuestras probidades declaren por la procedencia del recurso, por existir razón legal para Revisar la Sentencia, todo en conformidad a lo previsto por el art. 239 del código adjetivo Militar” (sic) (fs. 8 a 11 vta.).


II.4. Con igual entendimiento el auditor militar del TSJM el 8 de octubre de 2010, dictaminó lo siguiente: “…no amerita la solicitud presentada por el impetrante, pero al realizar un análisis minucioso del expediente se evidencia que se han efectuado actos contrarios a la norma procesal por lo que es procedente y corresponde de oficio, enmendar, corregir vicios de nulidad y otros actuados que no se encuadran a la normativa legal, con la finalidad de no tener apercibimientos de autoridades constitucionales dentro del proceso al Ex - Sbtte. Inf. Jaime Portugal Rodríguez” (sic) (fs. 12 a 13).


II.5. La sala de casación y única instancia del TSJM, emitió la Resolución 02/2010 de 26 de octubre, declarando improcedente el recurso de revisión extraordinario de Sentencia deducido por Jaime Portugal Rodríguez, manteniendo firme y subsistente el Auto de Vista 06/2009 de 22 de junio (fs. 14 a 16).


III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO


La accionante por su representado, denuncia que las autoridades demandadas lesionaron el derecho al debido proceso de su hijo, por cuanto en el desarrollo del proceso penal militar, incurrieron en varias irregularidades como ser: i) No se citó ni emplazó a las partes con la concesión del recurso de apelación de la Sentencia; ii) La audiencia de fundamentación de recurso de apelación fue llevada adelante sin la presencia del procesado, ante lo cual debió declarársele rebelde y designarse un defensor de oficio; iii) En el desarrollo del proceso, el abogado de defensa incurrió en negligencia, pues omitió interponer recurso de casación y/o nulidad contra el Auto de Vista que modificó la sanción impuesta en la Sentencia; iv) Al ser el procesado quien apeló la Sentencia, el Tribunal de apelación del TSJM  que emitió el Auto de Vista revocando la Sentencia, no podía haber agravado la pena impuesta, vulnerando el art. 400 del CP, aplicable por supletoriedad en la jurisdicción militar; y, v) Finalmente, porque el TSJM, en grado de revisión extraordinaria de la sentencia, pese a la existencia de un requerimiento fiscal y dictamen de auditoria, que advirtieron la existencia de irregularidades en el desarrollo del proceso, decidieron declarar la improcedencia de dicho recurso.

  
En consecuencia, corresponde analizar, en revisión, si tales extremos son evidentes a fin de otorgar o denegar la tutela solicitada. 


III.1. Naturaleza jurídica, alcances y ámbitos de tutela de la acción de libertad


El art. 125 de la CPE, refiere: “Toda persona que considere que su vida está en peligro, que es ilegalmente perseguida, o que es indebidamente procesada o privada de libertad personal, podrá interponer Acción de Libertad y acudir, de manera oral o escrita, por sí o por cualquiera a su nombre y sin ninguna formalidad procesal ante cualquier juez o tribunal competente en materia penal, y solicitará que se guarde tutela a su vida, cese la persecución indebida, se restablezcan las formalidades legales o se restituya su derecho a la libertad”.


Con relación a la forma de otorgar tutela por medio de esta acción de defensa, el Tribunal Constitucional a través de su jurisprudencia ha resaltado su triple carácter tutelar que puede ser preventivo, correctivo y reparador, así la SC 0888/2011-R de 6 de junio, ha establecido el siguiente entendimiento: “En efecto, se enfatiza el triple carácter tutelar de esta acción: preventivo, correctivo y reparador, reforzándose como acción de defensa oportuna y eficaz, cuya finalidad es resguardar y proteger los derechos a la vida y la libertad, tanto física como de locomoción, en favor de toda persona que creyere estar ilegalmente perseguida o indebidamente procesada o privada de libertad; en ese marco, su carácter preventivo responde a frenar una lesión ante una inminente detención indebida o ilegal, impidiendo que se materialice la privación o restricción de libertad; el carácter correctivo, tiene por objeto evitar se agraven las condiciones de una persona detenida, sea en virtud de una medida cautelar o en cumplimiento de una pena impuesta en su contra; y el carácter reparador, pretende reparar una lesión ya consumada, es decir, opera ante la verificación de una detención ilegal o indebida, como consecuencia de la inobservancia de las formalidades legales”.


III.2. Jurisprudencia constitucional que identifica los supuestos por los que el derecho al debido proceso halla tutela a través de la acción de libertad


La jurisprudencia constitucional en relación al procesamiento ilegal o indebido, ha establecido los alcances de protección que brinda la acción de libertad, así la SC 0619/2005-R de 7 de junio, señaló: “Consiguientemente, a partir de la doctrina constitucional sentada en la SC 1865/2004-R, de 1 de diciembre, para que la garantía de la libertad personal o de locomoción pueda ejercerse mediante el recurso de hábeas corpus cuando se denuncia procesamiento ilegal o indebido deben presentarse, en forma concurrente, los siguientes presupuestos: a) el acto lesivo, entendido como los actos ilegales, las omisiones indebidas o las amenazas de la autoridad pública, denunciados, deben estar vinculados con la libertad por operar como causa directa para su restricción o supresión; b) debe existir absoluto estado de indefensión, es decir, que el recurrente no tuvo la oportunidad de impugnar los supuestos actos lesivos dentro del proceso y que recién tuvo conocimiento del mismo al momento de la persecución o la privación de la libertad" (las negrillas nos corresponden).


En el mismo sentido pronunció la SC 0471/2010-R de 5 de julio, al señalar: “'…la protección que brinda el recurso de hábeas corpus en cuanto al debido proceso se refiere, no abarca a todas las formas en que el mismo puede ser infringido, sino sólo a aquellos supuestos en los que está directamente vinculado al derecho a la libertad personal o de locomoción, por operar como causa para su restricción o supresión, correspondiendo en los casos no vinculados a la libertad utilizar las vías legales pertinentes…´, (SC 0290/2002-R de 18 de marzo, entre muchas otras). A dicho entendimiento, la SC 1865/2004-R de 1 de diciembre, hizo énfasis en que este derecho y garantía a la vez, es tutelable por vía del recurso de hábeas corpus, hoy acción de libertad, cuando: ...a consecuencia de las violaciones al debido proceso invocadas, se colocó al recurrente en absoluto estado de indefensión, lo que no le permitió impugnar los supuestos actos ilegales y que recién tuvo conocimiento del proceso al momento de la persecución o la privación de la libertad”.


Concluyendo y con relación a la vulneración del derecho al debido proceso y su tutela por medio de la acción de libertad, podemos extraer lo expuesto por la SC 0888/2011-R de 6 de junio, que cita a la SC 1030/2010-R de 23 de agosto, cuya parte relevante expresa: “En síntesis, la acción de libertad sólo es procedente cuando el acto lesivo se encuentra estrechamente vinculado con el derecho a la libertad, como causa directa; es decir, con su restricción, supresión o amenaza de estas lesiones y en el supuesto de evidenciarse absoluto estado de indefensión; caso contrario, la parte accionante deberá acudir a la instancia pertinente cuando se alegue vulneración al debido proceso”.


III.2.1. El principio de prevalencia del derecho sustancial respecto al formal


Conforme a lo precitado, dentro de la jurisdicción constitucional, quien demande tutela del derecho al debido proceso, por medio de la acción de libertad, debe cumplir requisitos constitucionales; sin embargo, en determinados casos debe tenerse en cuenta el principio del informalismo, realizándose una abstracción de los presupuestos formales, con la única finalidad de la prevalencia del derecho sustancial, respecto del formal, en directa relación con los el principios de verdad material y la tutela judicial efectiva, previstos en el nuevo ordenamiento constitucional.


Sobre el enunciado que precede, la SC 0897/2011-R de 6 de junio, ha expresado lo siguiente: “La jurisprudencia glosada -como se observa- guarda coherencia con el principio de prevalencia del derecho sustancial respecto al derecho formal, partiendo de la distinción que efectúa la doctrina entre el derecho material, de fondo o sustantivo y el derecho formal, ritual o adjetivo; el primero, como su nombre lo indica, es sustancial pues consagra en abstracto los derechos; el segundo, establece la forma de la actividad jurisdiccional, cuya finalidad es la realización de tales derechos, es decir se traduce en un medio que tienen las partes para lograr la efectiva tutela de sus derechos. De ahí que el derecho formal tiene una naturaleza instrumental y adjetiva frente al derecho sustancial.


(…)


De este modo se debe entender que la garantía del debido proceso, con la que especialmente se vincula el derecho formal, no ha sido instituida para salvaguardar un ritualismo procesal estéril que no es un fin en si mismo, sino esencialmente para salvaguardar un orden justo que no es posible cuando, pese a la evidente lesión de derechos, prima la forma al fondo, pues a través del procedimiento se pretende lograr una finalidad más alta cual es la tutela efectiva de los derechos.


En este sentido, debe considerarse que la Constitución Política del Estado, en el art. 9 inc. 4), establece como fines y funciones esenciales del Estado, `Garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución'. En coherencia con dicha norma, el art. 13.I de la CPE, establece que el Estado tiene el deber de promover, proteger y respetar los derechos. Por otra parte, el art. 196 establece que: `El Tribunal Constitucional Plurinacional vela por la supremacía de la Constitución, ejerce el control de constitucionalidad, y precautela el respeto y la vigencia de los derechos y las garantías constitucionales`. 


De las normas glosadas, fundamentalmente del art. 9 inc. 4) de la CPE, se puede concluir que, siendo uno de los fines del Estado garantizar el cumplimiento de los derechos reconocidos en la Constitución, la administración de justicia tiene que regirse sobre la base de principios que orienten la actividad del juez constitucional, haciendo efectiva dicha función, debiendo para ello, prevalecer -como se tiene dicho- el derecho sustancial respecto a las formalidades.”


III.3. Marco normativo -relacionado al caso-, aplicable en el proceso penal militar


El Código de Procedimiento Penal Militar, que regula el juzgamiento de delitos militares, establece lineamientos normativos cuyo cumplimiento es obligatorio para las autoridades militares, no pudiendo apartarse de su cumplimiento en los casos que sean sometidos a su conocimiento, asi tenemos.


 “ARTICULO 2º-(Nulidad de sanciones por infracción de procedimientos).- La sanción impuesta por cualquier autoridad o Tribunal Militar, sin que se hubiere cumplido el procedimiento establecido en este Código, es nula con responsabilidad del juzgador”.


“ARTICULO 189º-(Audiencia publica).- El día y hora señalados por la Presidencia del Tribunal, se procederá a la lectura de la sentencia en audiencia publica, bajo pena de nulidad”.


“ARTICULO 190º-(Asistencia).- Estarán presentes en la audiencia, el Tribunal en pleno el Fiscal Militar y el procesado o los procesados asistidos de sus defensores”.


“ARTICULO 192º-(Lectura).- El Presidente ordenara que por secretaria de cámara se de lectura a la sentencia, y cuando llegue al estado de leer la parte resolutiva, ordenara que el procesado o los procesados se pongan de pie”.


“ARTICULO 193º-(Advertencia).- después de leída la sentencia el Presidente advertirá a los procesados, Fiscal y parte civil que pueden interponer en el acto mismo o en el Termino de ley, recurso ordinario de apelación”.


“ARTICULO 196º-(Sustanciación).- Interpuesto el recurso de apelación por el Fiscal, la defensa, el procesado o la parte civil, verbalmente en el acto de lectura de la sentencia o dentro de las veinticuatro horas siguientes, se remitirán obrados a la Sala de Apelaciones y Consulta en igual término, previa citación y emplazamiento”.


“ARTICULO 200º-(Fundamentación).- En la vista de la causa, el fiscal y las partes, ampliaran los fundamentos de la apelación haciendo uso de la palabra por una sola vez y presentando un resumen escrito. Cumplida esta actuación la sala de apelaciones ingresara en sesión reservada”.


“ARTICULO 203º-(Termino para recurrir nulidad).- El auto de vista podrá ser recurrido de nulidad en el término perentorio de cinco días, ante la Sala de Apelaciones y Consulta”.


III.3.1. La inasistencia del procesado a los actos del proceso penal militar -declaratoria de rebeldía y designación de defensor de oficio-


El art. 115.II de la CPE, establece que: “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a la justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”.


Dicha norma constitucional al referirse de modo general al proceso, refiere que este debe llevarse adelante de forma oportuna y sin dilaciones, concluyendo en los tiempos y plazos señalados por ley, entendimiento que también se aplica en la jurisdicción militar. Con el único fin de materializar dicho postulado y ante la ausencia injustificada del procesado a los actos del proceso penal militar, el legislador en el CPPM ha previsto la figura de la rebeldía y la contumacia, como un medio compulsivo en contra del procesado, en procura de materializar la justicia militar, así el art. 227 del CPPM, refiere:


“ARTICULO 227º-(Declaratoria de rebeldía).- Si no comparece el procesado en el termino del emplazamiento, el Tribunal a requerimiento fiscal o de oficio fijara día y hora para audiencia. Con informe verbal del secretario y arrimado la publicación del edicto, lo declarara rebelde y contumaz a la ley, disponiendo su juzgamiento”.


Hecho que da lugar a la designación de un abogado defensor de oficio, conforme lo señala el art. 151 del citado cuerpo de leyes:


 “ARTICULO 151º-(Defensor de oficio).- Como defensor de oficio se designara, preferentemente a un profesional abogado y no habiéndolo se nombrara a un militar u otro funcionario”.


III.4. El rol del defensor de oficio en el proceso penal militar, efectos de su inacción


El art. 121.II de la CPE, sobre el derecho que tiene la victima a ser asistido de forma permanente por un profesional abogado, establece que: “La victima en un proceso penal podrá intervenir de acuerdo con la ley, y tendrá derecho a ser oída antes de cada decisión judicial. En caso de no contar con los recursos económicos necesarios, deberá ser asistida gratuitamente por una abogada o abogado asignado por el Estado”


A través de la jurisprudencia constitucional se ha establecido que los elementos que componen el debido proceso son: “…el derecho a un proceso público; derecho al juez natural; derecho a la igualdad procesal de las partes; derecho a no declarar contra sí mismo; garantía de presunción de inocencia; derecho a la comunicación previa de la acusación; derecho a la defensa material y técnica; concesión al inculpado del tiempo y los medios para su defensa; derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas; derecho a la congruencia entre acusación y condena; el principio del non bis in ídem; derecho a la valoración razonable de la prueba y el derecho a la motivación y congruencia de las decisiones” (SCP 0704/2012 de 13 de agosto) (las negrillas son nuestras).


En consecuencia, al constituir la defensa técnica un elemento que compone el derecho al debido proceso, este no puede ser omitido o desconocido en la sustanciación de un proceso, menos en la jurisdicción militar, cuya normativa se asemeja al Decreto Ley 10426 Código de Procedimiento Penal abrg., proceso en el que la defensa del procesado es indispensable a efectos de llevar adelante un debido proceso penal militar.


Sin embargo de lo anterior, la contextualización y exigencia del debido proceso no se encuentra satisfecha con la sola designación de defensor de oficio, sino por el contrario, el profesional que en un momento dado desarrolle dicha función, debe observar una conducta activa, participando en todos los actos del proceso, deduciendo los recursos que crea pertinente a favor del procesado; sino en lo mas, empero debe desplegar en lo posible una defensa material, real y efectiva, lo contrario coloca al procesado en un estado de indefensión, vulnerando el debido proceso en su componente de derecho a la defensa material y técnica.


Sobre el caso en particular, la jurisprudencia sentada por el anterior Tribunal Constitucional, en la SC 0313/2002-R de 20 de marzo, en cuanto al rol del defensor de oficio, señaló: "...el legislador ordinario ha creado la figura del defensor de oficio, para los casos en que el titular del derecho no ejercite el mismo. Resulta obvio la asignación de un defensor oficial en el sentido de que no se agota en la formalidad legal que tal acto implica, sino en la realización material del mismo...". De donde se tiene que la figura del defensor de oficio no se limita a su sola presencia en los actos del proceso, sino todo lo contrario, tiene el deber de aplicar sus conocimientos en beneficio del procesado, así lo establece el art. 1.II del Código de Procedimiento Penal de 1972, aplicable al caso por supletoriedad.


III.5. El principio de prohibición de la reformatio in peius -reforma en perjuicio-, aplicable por supletoriedad en la jurisdicción militar, cuando la sentencia de primera instancia es apelada solo por el procesado


         En primer lugar, con relación a este principio que forma parte del debido proceso, debe tenerse en cuenta lo previsto por el art. 117.I de la CPE, que refiere:”Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso. Nadie sufrirá sanción penal que no haya sido impuesta por autoridad judicial competente en sentencia ejecutoriada”, así como el art. 119.I de la misma Norma Fundamental: “Las partes en conflicto gozaran de igualdad de oportunidades para ejercer durante el proceso las facultades y los derechos que les asisten sea por la vía ordinaria o por la indígena originaria campesina”.


         De manera particular el art. 400 del Código de Procediemiento Penal (CPP), señala: “Art. 400 (REFORMA EN PERJUICIO). Cuando la resolución solo haya sido impugnada por el imputado o su defensor no podrá ser modificada en su perjuicio (…)”.


         Al respecto, la SC 1120/2005-R de 12 de septiembre, estableció lo siguiente: “De las normas glosadas se establece con meridiana claridad que el Tribunal de alzada, debe circunscribir su fallo única o exclusivamente a los aspectos expresamente impugnados por el apelante, razón por la que no le está permitido analizar otros supuestos que no fueron impugnados o cuestionados. De ocurrir esta situación en los casos en que el procesado sea el apelante, se podría ocasionar perjuicio al imputado apelante, cuando se ingresa a analizar supuestos que podrían perjudicarle y que no fueron objeto de apelación, lo que supondría la vulneración de la regla de la prohibición de la reforma en perjuicio o reformatio in peius, prevista en el art. 400 del CPP, aplicable a cuestiones vinculadas con la libertad".


         Con el mismo entendimiento, el anterior Tribunal Constitucional a tiempo de analizar la reforma en perjuicio, en su SC 1745/2010-R de 25 de octubre, que a su vez cita a la SC 0202/2006-R de 21 de febrero, determinó: “Con referencia a los extremos denunciados por el actor en el último punto de los Fundamentos Jurídicos, se ha constatado que el Director Ejecutivo Nacional de AASANA convalidó todas las irregularidades referidas y que vulneró el principio de reforma en perjuicio, porque dispuso la destitución del recurrente agravando su situación, pues la sanción que inicialmente impuso el Juez Sumariante fue la de suspensión de funciones por treinta días sin goce de haberes, que siendo uniforme la jurisprudencia de este Tribunal, cual lo establecen las SSCC 0857/2002 de 22 de julio y 0907/2003-R de 1 de junio “(…) el principio de la 'reformatio in peius' que en el Código de Procedimiento Penal (CPP) está previsto por el art. 400 al referirse a la reforma en perjuicio y que determina que cuando la resolución sólo haya sido impugnada por el imputado o su defensor, no podrá ser modificada en su perjuicio, no siendo aplicable cuando ambas partes hubieran apelado”; principio que no sólo es aplicable en materia penal, sino también en el campo administrativo disciplinario, así la SC 1519/2004-R de 21 de septiembre señala: “si bien es cierto que durante la tramitación del proceso administrativo disciplinario el recurrente asumió defensa emitiendo libremente sus ideas y opiniones (…) no es menos evidente que los miembros del Tribunal Nacional de Ética y Deontología Médica co- demandados no procedieron conforme a derecho, por cuanto el Auto de Vista 006/2003 de 4 de diciembre que emitieron vulneró el principio reformatio in peius al haber ampliado la sanción impuesta contra el actor a cinco años la cancelación de su inscripción al Colegio Médico, incurriendo en acto ilegal que requiere la tutela constitucional solicitada por encontrarse el caso dentro de las previsiones del art. 19 constitucional, puesto que se vulneró la garantía al debido proceso del actor…”.


III.6. Supuestos de procedencia para deducir el recurso de revisión extraordinaria de una Sentencia ejecutoriada en la justicia militar

  
A manera de introducción se tiene que, este recurso extraordinario se encuentra previsto en diferentes jurisdicciones, así por ejemplo en materia civil los arts. 297 al 302 del Código de Procedimiento Civil (CPC), establecen la procedencia, el plazo en el que debe interponerse, el trámite que se le otorga, la resolución a dictarse, etc.; por otro lado, en materia penal los art. 421 al 427 del Código de Procedimiento Penal (CPP), conllevan las mismas connotaciones a efectos de establecer su procedencia o su rechazo.


En similar manera en la jurisdicción penal militar, también se tiene la vigencia del recurso de revisión extraordinario de sentencia, conforme se tiene del art. 236 del CPPM, que lleva el siguiente texto:


 “ARTICULO 236º-(Casos).- La sentencia ejecutoriada en materia militar, es revisada en los siguientes casos:


1)  Cuando una persona este sufriendo condena como culpable de homicidio y se acredite la existencia física del supuesto fallecido

  
2)  Cuando el reo este sufriendo condena por sentencia basada, fundamentalmente, en documentos o declaraciones testificales cuya falsedad sea declarada con posterioridad, mediante sentencia judicial ejecutoriada, y:

  
3)  Cuando dictada la sentencia condenatoria se descubran nuevas pruebas irrefutables de la inocencia del condenado”.


El fundamento de este recurso, radica en la existencia de errores por parte de la justicia, ello debido a su falibilidad, constituyendo un medio reconocido en el ordenamiento jurídico, a efectos de reparar las falencias existentes en determinados procesos, cuyas Sentencias resultan injustas. 

  
Establecido el marco legal de este recurso, se puede afirmar que en la jurisdicción militar, existe la posibilidad de someter una Sentencia ejecutoriada, a un nuevo examen, ya sea para corregirla, enmendarla o repararla en ciertos y determinados casos -art. 236 del CPPM-, este derecho le asiste al reo, a sus familiares y finalmente a la autoridad militar con jurisdicción judicial, conforme lo establecen los arts. 237 y 238 del CPPM, quienes deberán acompañar la prueba correspondiente según el caso, recurso que será sustanciado por la Sala de Casación y Única Instancia del TSJM, teniendo dos alternativas a tiempo de resolver el recurso, pudiendo declarar la existencia de razón legal para revisar la sentencia o caso contrario declarara su improcedencia.


III.7. Sobre la legitimación pasiva en la acción de libertad


La jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional anterior, sobre la legitimación pasiva, expreso que esta constituye: “…la calidad que (…) se adquiere por la coincidencia que se da entre la autoridad que presuntamente causó la violación a los derechos y aquella contra quien se dirige la acción…” (SC 1349/2001-R de 20 de diciembre).


Con relación a la legitimación pasiva en la acción de libertad, la SC 1651/2004-R de 11 de octubre, a tiempo de citar otras SSCC, estableció lo siguiente: “La uniforme jurisprudencia constitucional dictada por este Tribunal ha establecido el principio general según el cual, para la procedencia del hábeas corpus es ineludible que el recurso sea dirigido contra el sujeto que cometió el acto ilegal o la omisión indebida, o contra la autoridad que impartió o ejecutó la orden que dio lugar a la persecución, aprehensión, detención, procesamiento o apresamiento indebidos o ilegales, su inobservancia neutraliza la acción tutelar e impide a este Tribunal ingresar al análisis de fondo de los hechos denunciados, ello debido a la falta de legitimación pasiva, calidad que de acuerdo a lo sostenido por la SC 691/2001-R, de 9 de julio reiterada en las SSCC 817/2001-R, 139/2002-R, 1279/2002-R y otras, se adquiere por la coincidencia que se da entre la autoridad que presuntamente causó la violación a los derechos y aquélla contra quien se dirige la acción. En ese sentido se tienen, entre otras, las SSCC 233/2003-R y 396/2004-R, 807/2004-R”.


Sobre este requisito debe tenerse presente el principio de no formalismo, vigente por imperio del art. 3 del Código Procesal Constitucional, cuyo texto expresa: 


“ARTICUL0 3. (PRINCIPIOS PROCESALES DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL). Las Magistradas y los Magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional así como las Juezas, los Jueces y Tribunales a tiempo de impartir justicia constitucional, se regirán por los siguientes principios:


(…)


5. No Formalismo. Por el que solo podrán exigirse aquellas formalidades estrictamente necesarias para la consecución de los fines del proceso (…)”.

  
En el marco de dicho principio, cuando la legitimación pasiva la tiene un órgano colegiado, no es requisito que la demanda constitucional sea dirigida contra todos los miembros que pronunciaron la resolución, realizaron el acto u otro hecho análogo, cuyo resultado sea la vulneración del derecho a la vida, la libertad, o que constituya una persecución ilegal o procesamiento indebido. Dicha excepción ha sido asumida por la jurisprudencia a través de la SC 0241/2010-R de 31 de mayo, que determinó: “Según establecen los arts. 30.II y 90.II de la Ley del Tribunal Constitucional, este recurso, ahora acción de libertad, prevista por el art. 125 de la CPE, se caracteriza por su informalismo, pues para su presentación no es necesario observar ningún tipo de requisito formal, al extremo que inclusive el juez o tribunal podrá salvar los defectos u omisiones de derecho que advierta en él; ese tratamiento especial se justificó por la naturaleza del derecho tutelado tradicionalmente por el hábeas corpus: La libertad; sin embargo, de cara al rediseño de éste como acción de libertad en el nuevo texto constitucional vigente y la consiguiente ampliación de su ámbito de tutela al derecho a la vida, el informalismo al implicar condiciones más favorables para alcanzar la protección de ambos derechos, cobra mayor trascendencia aún y debe ser entendido dentro de parámetros incluso más amplios (principio de progresividad). 


En virtud al informalismo se han establecido una serie de excepciones, inclusive respecto a aquellos que se consideran requisitos imprescindibles para la presentación de un recurso de habeas corpus -hoy acción de libertad- entre ellos la legitimación pasiva, pues se ha considerado por la doctrina y la jurisprudencia que se debe priorizar el análisis de fondo, prescindiendo de cualquier consideración de forma. Ese ha sido el entendimiento de este Tribunal plasmado en la SC 1178/2005-R de 26 de septiembre, por la que se estableció que: 'La obligación de demandar a todos los miembros de un tribunal colegiado no es exigible en materia de hábeas corpus, sino únicamente en el recurso de amparo constitucional, que tiene naturaleza distinta al recurso planteado, por lo mismo no es de aplicación a éste, pues la Ley del Tribunal Constitucional como la doctrina constitucional emitida por esta jurisdicción ha eximido a la persona que recurra en hábeas corpus del cumplimiento de ciertos formalismos atendiendo la esencia del mismo y los fines que persigue; por consiguiente, la omisión del recurrente de plantear el hábeas corpus contra todos los integrantes del Tribunal Cuarto de Sentencia, no impide a este Tribunal ingresar a la compulsa de fondo del recurso, salvo que exista alguna otra omisión de parte del recurrente que haga imposible realizarla. Así, la SC 0360/2005-R, de 12 de abril'; en la misma línea la SC 0358/2005-R de 12 de abril, determinó que: (…)cabe señalar que en el recurso de hábeas corpus no es necesario que se recurra a todas las autoridades que firman la resolución que se acusa como lesiva a los derechos y garantías bajo protección de este recurso, pues basta con que se acuse el acto y se lo demuestre de forma fehaciente para obtener la tutela, lo que significa que la omisión en recurrir a todas las autoridades que incurrieron en la persecución, aprehensión, detención, apresamiento o procesamiento indebidos o ilegales, no impide a este Tribunal ingresar a realizar el análisis de fondo de la lesión denunciada, por lo mismo no corresponde un rechazo inmediato ante la presentación del recurso, sino estudiar las pruebas aportadas por la parte recurrente y resolver la problemática declarándola procedente o improcedente”.


Bajo dicho entendimiento constitucional, en el presente caso se advierte que, la accionante al haber demandado a los actuales miembros de la Sala de Apelación y Consulta del TSJM, de los cuales solo uno intervino en el pronunciamiento del Auto de Vista que se impugna por medio de esta acción tutelar; ha cumplido con el entendimiento asumido por la jurisprudencia en cuanto a la legitimación pasiva, por cuanto ha identificado en la demanda a uno de los miembros del anterior tribunal colegiado, así como de haber precisado la resolución que se impugna, extremos que viabilizan la consideración del fondo del problema por parte de éste Tribunal.


III.8. Análisis del caso de autos 


La accionante refiere que, las autoridades demandadas en el desarrollo del proceso penal militar iniciado contra su hijo, por la supuesta comisión del delito de deserción, cometieron varios actos irregulares que lesionaron el derecho de ser sometido a un debido proceso, colocándolo en estado de indefensión lo que generó la supresión de su libertad, al haberle impuesto una pena injusta y no obstante a haber deducido el recurso extraordinario de revisión de sentencia, sus argumentos y razones no fueron atendidos por las autoridades militares, confirmando la lesión de derechos.


Previo a ingresar al examen de fondo, debe tenerse presente en primer lugar, que el derecho al debido proceso como garantía jurisdiccional, a efectos de hallar tutela por medio de la acción de libertad, debe cumplir los presupuestos enunciados en la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.2; en consecuencia, a efectos de valorar y precisar dicho cumplimiento y su relación con los hechos expuestos, pasamos a examinar la problemática planteada, individualizando los actos que la accionante considera lesivos a los derechos de su representado.


En ese orden de ideas se tiene:


La audiencia pública de fundamentación de apelación llevada a cabo el 18 de junio de 2009 -conforme a lo anotado en el Fundamento Jurídico III.3.1-, no pudo haberse llevado adelante luego de haberse verificado la inasistencia del procesado -Jaime Portugal Rodríguez-, pues conforme sale de antecedentes el mismo asistió a la audiencia de lectura de Sentencia, hecho que da a entender que no se encontraba declarado rebelde y contumaz; por el contrario, constatada la inasistencia por el TSJM en mérito al informe que hubo evacuado el secretario de cámara, en cumplimiento del art. 228 del CPPM, correspondía la suspensión de la audiencia de fundamentación de apelación, procederse a su declaratoria de rebeldía y designarse un abogado defensor de oficio, así como la publicación del Auto de rebeldía por una sola vez en un órgano de prensa. Al no haber obrado de tal manera, el TSJM vulnero el derecho al debido proceso.


Otro aspecto que llama la atención a este Tribunal, radica en que tanto el abogado defensor como la accionante, refieren que la citada audiencia no habría sido notificada al procesado ni a su defensor. Si bien dicho argumento no se encuentra acreditado por la accionante, tampoco ha sido desvirtuado por las autoridades demandadas, lo que genera en este Tribunal duda razonable, que será valorada conforme a los alcances establecidos en el art. 116.I de la CPE.


Sobre la actuación del defensor de oficio, debe considerarse que el mismo tras ser notificado con el Auto de Vista 06/2009 de 22 de junio, le correspondía en atención a la delicada situación del procesado interponer el recurso de nulidad o casación, según corresponda a mejor entender de dicho profesional, al no haber desplegado dicha conducta, el procesado ha sido colocado en un estado de indefensión absoluto -vulnerándose una vez mas el derecho al debido proceso-, pues conforme al Fundamento Jurídico III.4 referente a la función del abogado defensor de oficio, este no debió conformarse con su sola designación, sino por el contrario, se encontraba en la obligación de participar activamente en el proceso y en el caso que se analiza, debió deducir oportunamente los recursos previstos por ley en contra del Auto de Vista 06/2009. Dicho en otros términos debió realizar una defensa técnica material y efectiva, evitando así la vulneración de derechos del procesado.


Otro hecho acontecido en el proceso penal militar, también constitutivo de la vulneración del derecho al debido proceso, radica en la decisión asumida en el Auto de Vista 06/2009, al revocar la Sentencia pronunciada por el TPJM, imponiendo la pena de dos años de prisión militar. Dicha decisión es contraria a la vigencia del principio de la reforma en perjuicio “-reformatio in peius-”, por cuanto al haber sido solo el procesado quien dedujo el recurso de apelación, conforme a la normativa señalada y la jurisprudencia constitucional glosada en el Fundamento Jurídico III.5, no correspondía que el TSJM agrave la pena en perjuicio de este, máxime si se tiene presente que en la audiencia de lectura de Sentencia el fiscal militar, no hizo uso del recurso de apelación o la reserva de fundamentación de apelación alguna, por el contrario realizo la renuncia a dicho recurso.


III.8.1. Subsunción de los hechos lesivos analizados a los  supuestos previstos por la jurisprudencia, consiguiente tutela del derecho al debido proceso 


El derecho al debido proceso, encuentra su vulneración de diferente modos, así por ejemplo la falta de motivación de resoluciones, constituye la merma a dicho derecho, a tal efecto se podrá solicitar su restitución activando la acción de amparo constitucional, a contrario sensu, dicha vulneración no podría hallar tutela por medio de la acción de libertad. 


Mas sin embargo, el derecho al debido proceso halla tutela por medio de la acción de libertad, ante la concurrencia de dos presupuestos constitucionales: El primero, cuando su lesión fue producto de actos ilegales u omisiones indebidas de autoridad pública, los que constituyen la causa directa para restringir o suprimir el derecho a la libertad y el segundo, que se haya colocado al “recurrente” hoy accionante en un absoluto estado de indefensión. 


Delimitada y aclarada la tutela del derecho al debido proceso por medio de la acción de libertad. En el caso en examen, los hechos y actos lesivos expuestos en la demanda constitucional, como ser: la inasistencia del procesado a la audiencia de fundamentación de recurso de apelación, la conducta pasiva desplegada por el abogado defensor de oficio -al no haber deducido los recursos previstos por ley- y finalmente la decisión asumida por el TSJM en el Auto de Vista impugnado -modificando la pena impuesta en la Sentencia en perjuicio del procesado-, forman convicción en este Tribunal sin lugar a duda que, en la sustanciación del proceso penal militar por la comisión del delito de deserción previsto y sancionado por el art. 125 del Código Penal Militar (CPM), se ha vulnerado el derecho al debido proceso de Jaime Portugal Rodríguez.


Lo anterior nos lleva a una segunda conclusión, los actos lesivos citados precedentemente, al lesionar el debido proceso, se constituyen en la causa directa para la supresión del derecho a la libertad, constituyendo la consecuencia directa de la inobservancia de procedimiento penal militar, por parte de las autoridades demandadas. Y como tercera conclusión, podemos afirmar que todo lo anterior, ha colocado al procesado en un absoluto estado de indefensión, por cuanto el mismo no estuvo en la posibilidad de impugnar las decisiones asumidas por las autoridades demandadas, con la debida oportunidad.


Concluyendo podemos manifestar que Jaime Portugal Rodríguez, no ha sido sometido a un proceso militar  imparcial, con igualdad de oportunidades, por cuanto sus derechos no han tenido un trato equitativo aplicable a todos los que se hallan en situación similar, siendo necesaria la tutela del derecho al debido proceso a través de la acción de libertad.


III.8.2. En relación a la actuación del TSJM a tiempo de conocer el recurso extraordinario de revisión de Sentencia


El Fundamento Jurídico III.6 desarrollado en el presente fallo, a tiempo de realizar el análisis de la norma adjetiva penal militar, prevé que el recurso extraordinario de revisión de una Sentencia ejecutoriada en la justicia penal militar, sólo puede ser revisada por las causales anotadas en el art. 236 del CPPM, norma que adopta el sistema de los números clausus, pues al margen de las causales citadas en el código adjetivo militar, no pueden alegarse otros fundamentos, como pretendió el accionante. Pues de los argumentos extraídos de la Resolución 02/2010 de 26 de octubre, se tiene que el recurrente expuso como fundamento principal del recurso extraordinario de revisión de sentencia, lo siguiente: “la vulneración de procedimiento de parte de las autoridades de la Sala de Apelaciones y Consulta, Fiscal y Auditor (…)”(sic), argumentos no contemplados en la citada norma penal militar.


En consecuencia, los miembros de la Sala de Casación y Única Instancia del TSJM, a tiempo de emitir la precitada resolución, no lesionaron derecho alguno del procesado, por cuanto han adecuado su conducta al marco normativo establecido en la justicia militar, respecto a las causales de procedencia del recurso de revisión de sentencia.


III.8.3. Sobre la supuesta falta de legitimación pasiva de los  miembros de la sala de apelaciones y consulta del TSJM


Respecto a lo alegado por las autoridades demandadas, particularmente por los miembros de la Sala de Apelación y Consulta del TSJM en su informe de fs. 75 a 76, en el entendido de que dos de ellos -Hernán Caprirolo Prado y Benigno Mejía Copa-, por ser miembros nuevos del citado tribunal y al no haber intervenido en el Auto de Vista 06/2009 de 22 de junio, carecerían de legitimación pasiva para ser demandados en esta acción tutelar, así como lo expuesto por Rubén Víctor Mena Choquetaxi, en el entendido de que debido a que no se ha demando conjuntamente los anteriores miembros del Tribunal, no emitiría informe alguno, corresponde realizar el siguiente análisis: a) En primer lugar, conforme a la jurisprudencia analizada en el Fundamento Jurídico III.7 con relación al principio del no formalismo aplicable a la acción de libertad, dichos argumentos no hallan sustento legal alguno, menos impide a este Tribunal ingresar al análisis del fondo de la problemática planteada; b) Si bien no se demandó contra todos los miembros del Tribunal colegiado que emitió el Auto de Vista 06/2009 de 22 de junio, empero se demando a uno de ellos, en segundo lugar se identificó con precisión el acto lesivo, extremos que subsanan lo alegado por las autoridades demandadas, y; c) Finalmente, conforme el entendimiento asumido por la jurisprudencia de este Tribunal, el constante cambio que sufren las autoridades públicas no puede ser previsto por los accionantes, en una determinada demanda constitucional, lo que no constituye un impedimento para ingresar al análisis del problema planteado, máxime si se tiene presente que la demanda debe dirigirse contra la persona que en el momento de la presentación de la acción se encuentra desempeñando el cargo, a quien sólo le alcanzarán las responsabilidades institucionales, más no así las personales, si las hubiere, entendimiento asumido en la SC 0112/2010-R de 10 de mayo.


III.8.4. La presente Sentencia Constitucional Plurinacional -acto de reparación “per se”-, de forma exclusiva para el caso


Los derechos en general y aquellos como la vida y la libertad en particular, que son reconocidos a toda boliviana y boliviano, al constituirse en derechos exclusivos de la personalidad, se encuentran protegidos por todo nuestro ordenamiento jurídico, partiendo de la Norma Fundamental, la ley y todas las demás disposiciones, que pertenecen al derecho positivo, siendo deber de los particulares el ejercerlos y deber de la administración pública respetarlos y protegerlos, conforme manda el art. 13 de la CPE.


En reiteradas oportunidades tales derechos elementales y otras garantías constitucionales, debido al mal desempeño de funciones -por comisión u omisión- de diferentes autoridades como ser: jurisdiccionales, fiscales, policiales, militares, servidores públicos, etc. y/o particulares, son  vulnerados de modo arbitrario, grosero y desde todo punto de vista contrario a derecho, cuya repercusión es de tal magnitud que genera daños irreparables, cuyos efectos perduran en el tiempo. 


El daño por su naturaleza tiene una amplia clasificación y no es propósito del presente fallo, ingresar a realizar un estudio pormenorizado de dicho instituto jurídico, sino solo establecer y determinar que los hechos ocurridos en el presente caso y que dieron lugar a la presente acción de libertad, han causado un daño evidente al representado de la accionante, conclusión arribada en base a todas las consideraciones expuestas en el análisis del caso concreto, que preceden a este acápite.


Bajo ese entendimiento y considerando lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2.1, teniendo presente que el derecho formal no puede someter al derecho sustancial, se hace una abstracción de todo formalismo o ritualismo que pueda advertirse en los antecedentes del caso, dando lugar a la aplicación objetiva del derecho sustancial; en consecuencia, la decisión asumida por el ahora Tribunal Constitucional Plurinacional, a través del presente fallo refleja un acto de reparación “per se”, como un sinónimo de componer al accionante por la conducta lesiva que desplegaron las autoridades militares.


No se trata de darle al daño causado a los derechos del accionante, un valor económico, porque se estaría partiendo de un supuesto de considerar, que toda vulneración de derechos necesariamente reconozca un valor económico, sino por el contrario como se expreso líneas arriba, la forma de la decisión asumida, halla su fundamento en el entendido de realizar una abstracción de lo formal por lo sustancial. Bajo tal entendimiento se asumirán determinadas decisiones en la parte resolutiva de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, adoptadas de forma exclusiva para el presente caso.


Finalmente cabe realizar una aclaración, si bien por medio del presente fallo constitucional, se concede la tutela demandada; sin embargo debido al transcurso del tiempo, desde la decisión del Juez de garantías hasta la emisión del presente fallo constitucional, no se da curso al petitorio consignado en la acción de libertad, en el entendido de disponerse una eventual nulidad de obrados del proceso penal militar instaurado contra Jaime Portugal Rodríguez, por cuanto de antecedentes se advierte el cumplimiento de la pena impuesta en el Auto de Vista 06/2009 de 22 de junio.


III.9. Otras consideraciones -actuación de la Jueza de garantías-


Llama la atención a este Tribunal, la forma en que algunas autoridades jurisdiccionales encargadas de otorgar tutela constitucional, incumplen sus especificas funciones a tiempo de conocer las acciones tutelares previstas por la CPE y el Código Procesal Constitucional, desconociendo varios principios que rigen en la administración de justicia, como ser: la seguridad jurídica, probidad, respeto a los derechos y verdad material, negando la tutela de derechos, extremo que merece una seria reflexión por parte de los operadores de justicia, que en el fondo se constituyen en servidores públicos, cuya labor debe estar rodeada de eficiencia y responsabilidad.


Se hace esta reflexión, por cuanto la Jueza de garantías llegó a la conclusión de que contra la Resolución 02/2010 de 26 de octubre, se habría interpuesto un recurso de aclaración, complementación y enmienda, consideración sorprendente, por cuanto tal petitorio no se trata de un recurso propiamente dicho, sino conforme al art. 50 de la Ley del Tribunal Constitucional abrg. -aplicable a la fecha de presentación de esta acción de defensa-, constituye solo un medio para aclarar, enmendar o complementar algún concepto obscuro, corregir algún error material o subsanar alguna omisión sin afectar el fondo de la resolución. Entendimiento asumido en todas las áreas del derecho, en consecuencia no se puede afirmar que dicha petición constituya un recurso y por ello se evite resolver el fondo, lo que merece una severa llamada de atención por parte de este Tribunal.


Consecuentemente, la Jueza de garantías, al denegar la tutela solicitada, no ha aplicado correctamente los alcances de esta acción tutelar, ni la jurisprudencia vinculante al caso, realizando una inadecuada compulsa de los antecedentes.


POR TANTO


El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Liquidadora Transitoria, en virtud de lo previsto en el art. 20.II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; en revisión, resuelve: 


1º REVOCAR la Resolución 9/2010 de 9 de noviembre, cursante de fs. 93 a 97, dictada por la Jueza Segunda de Sentencia en suplencia legal del Juzgado Primero de Sentencia del Distrito Judicial -ahora departamento- de La Paz; y en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada, sólo con relación a los miembros de la Sala de Apelaciones y Consulta del TSJM, no así contra Jorge Botello Monje, Raúl Rubín de Celis Vattuone, Remberto Siles Vásquez, Viadivostok Menacho Aguirre y Víctor Mancilla Montaño miembros de la Sala de Casación y Única Instancia, por los fundamentos ya expuestos.


2º Se ordena el resarcimiento de daños, perjuicios y costas con cargo al Tribunal Supremo de Justicia Militar, tomando como parámetro la fecha en que Jaime Portugal Rodríguez fue privado de libertad a consecuencia del Auto de Vista 06/2009 de 22 de junio y considerando el haber básico que percibía en su condición de Subteniente, los mismos que serán regulados por la Jueza de garantías constitucionales.


3º Asimismo, se dispone el restablecimiento de todos los derechos y beneficios institucionales de Jaime Portugal Rodríguez, que como consecuencia del proceso penal militar pudieron ser suprimidos o restringidos, así como la cancelación de todo antecedente que pudo generar el citado proceso.


4º La Jueza de garantías queda encargada del fiel y estricto cumplimiento del presente fallo.


5º Se llama severamente la atención a la Jueza Segunda de Sentencia del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por no observar la normativa legal y la jurisprudencia constitucional aplicables al caso.


Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.


Fdo. Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi

  
MAGISTRADA


Fdo. Dr. Macario Lahor Cortez Chávez

  
MAGISTRADO


Fdo. Dra. Carmen Silvana Sandoval Landivar

  
MAGISTRADA


Fdo. Dra. Edith Vilma Oroz Carrasco

  
MAGISTRADA


Fdo. Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

  
MAGISTRADO

Fuente:
TCP Bolivia